ACTAS PREVIAS MATRIMONIALES. – ASIGNACIÓN DE NOTARIO POR PARTE DEL ILTRE. COLEGIO NOTARIAL DE NAVARRA

La autorización de las actas matrimoniales supone, para el Notariado, el reconocimiento de importantes funciones que trascienden del ámbito de las relaciones jurídico privadas al afectar al estado civil de las personas, cuestión de orden público e interés general.

En nuestro ordenamiento jurídico es el art. 32 CE el que consagra el derecho a contraer matrimonio que, por su naturaleza, se ha definido como derecho de la personalidad. Es un derecho individual que goza de las garantías propias de los derechos del Título I, Capítulo Segundo, Sección 2ª de nuestra Carta Magna, sometido al desarrollo legal previsto en el art. 32.2 CE, de tal manera que el derecho al matrimonio es el derecho a contraerlo cuando se cumplan los requisitos legalmente establecidos para ello, y así lo establece también el art. 44 CC.

La celebración ante notario del matrimonio en forma civil está sujeta a normas imperativas, entre las que se encuentra, con carácter necesario e imprescindible, el acta previa matrimonial, o la tramitación del acta a posteriori en el caso de matrimonio en peligro de muerte (arts. 52 y 65 CC, 52.3 LN y 58.10 LRC 20/2011).

Dicha acta, al igual que el expediente matrimonial, tiene como finalidad constatar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier otro obstáculo (ex arts. 51.1 y 56.1 CC, 51.1 LN y 58.2 LRC 20/2011). Tales requisitos, cuya concurrencia determina el válido ejercicio del ius connubii, esto es, que pueda celebrarse válidamente el matrimonio con la consiguiente alteración del estado civil de los contrayentes, tienen la consideración de orden público de tal manera que su control corresponde al Estado y, por delegación, de este a determinados funcionarios.

Señala el art. 58.2 LRC 20/2011 que "La tramitación del acta competerá al Notario del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes. La instrucción del expediente corresponderá al Secretario judicial [actualmente letrado de la Administración de Justicia] o Encargado del Registro Civil del domicilio de uno de los contrayentes", y, en el mismo sentido se pronuncian los arts. 51.1 CC y 51.1 LN. Para el caso de que uno o los dos contrayentes residieran en el extranjero, la tramitación del expediente previo podrá corresponder al funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil competente en la demarcación consular donde residan ex art. 58.9 LRC 20/2011.

De tal manera que el acta previa matrimonial participa de una naturaleza administrativa que la diferencia de los restantes expedientes de jurisdicción voluntaria regulados en el Título VII LN, del mismo modo que el expediente civil previo tiene naturaleza gubernativa y no jurisdiccional, pues no tiene por objeto determinar la validez del matrimonio que se pre¬tende contraer, ambos, acta y expediente, tienen por objeto determinar la concurrencia, en el caso concreto, de los requisitos que exige nuestro ordena¬miento para su celebración en forma civil. La naturaleza administrativa de las actas previas matrimoniales conlleva las siguientes consecuencias:

- El régimen jurídico de estas actas es el previsto en el art. 58 LRC 20/2011 al que se remite el art. 51.2 LN, y, de conformidad con el art. 88. 2 LRC 20/2011, la tramitación del procedimiento se ajustará a las reglas previstas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [actualmente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas] en los términos que reglamentariamente se dispongan, en lo que se ha venido en llamar "administrativización" de los expedientes registrales como consecuencia de la administrativización del Registro Civil, partiendo del concepto de Registro Civil como función no jurisdiccional desempeñada por los jueces hasta la en¬trada en vigor de la Ley 20/2011.

- El recurso contra el juicio desfavorable del notario, que debe ser motivado, es el previsto en la LRC 20/2011 de conformidad con su art. 58.7 que se remite al régimen de recursos previsto en la propia LRC (arts. 85 a 87), y no al régimen específico de la legislación notarial. Frente a la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública según la cual no cabe revisar en vía administrativa el control de legalidad realizado por el notario, en estas actas el objeto de recurso es la propia "calificación o juicio emitido" por el notario sobre la capacidad de los contrayentes y la ausencia de impedimentos u obstáculos para contraer matrimonio. Por tanto, la revisión de ese juicio, control de legalidad, a diferencia de otras actas o instrumentos públicos, no corresponde en exclusiva a los Tribunales de Justicia, sino que podrá ser revi¬sado en vía administrativa por el propio Centro Directivo.

- La naturaleza administrativa del acto documentado en el acta previa matrimonial no permite a los contrayentes elegir al notario que tramitará el acta, del mismo modo que los futuros contrayentes no elegirán al letrado de la Administración de Justicia que instruirá el expediente, es por ello que CC, LN y LRC no permiten tal elección, a diferencia del notario autorizante de la escritura de matrimonio para el que está prevista expresamente tal elección en los arts. 51.2 CC, 52.2 LN y 58.8 LRC 20/2011.

Del mismo modo que las normas de reparto entre los órganos jurisdiccionales de la misma clase situados en una misma circunscripción (vid. arts. 167 y 168 LOPJ, y arts. 68, 69 y 70 LEC) responden a un fundamento doble: procurar que el trabajo esté mejor distribuido y constituir una garantía de imparcialidad del juzgador, las normas de asignación entre los notarios de actas previas matrimoniales responden a ese mismo fundamento, al igual que la razón del turno especial previsto en el art. 236.1 RH, para la realización extrajudicial de la hipoteca, es cortar toda conexión entre la entidad ejecutante y el notario para que no exista duda alguna sobre la imparcialidad de este, sin que sea admisible pacto de sumisión expresa a un notario.

En las actas previas matrimoniales la propia ley establece tácitamente el turno como mecanismo de asignación competencial:

En primer lugar, porque no establece unidad de notario autorizante del acta y de la escritura. Explicita la libre elección respecto de la escritura. Pero no la explicita para el acta. Esta, como el expediente, solo requiere "instancia de parte".

Así, la instancia de parte es una exigencia lógica, ya que el expediente no se puede iniciar de oficio. Pero esto supuesto en ningún momento se excepciona la libre elección del notario del régimen general del encargado o de los letrados de la Administración de Justicia. De hecho, la Ley se refiere siempre en singular al notario del domicilio, no a cualquiera de los notarios. Por último, tanto los encargados como los letrados de la Administración de Justicia junto a la competencia territorial tienen normas de competencia funcional que excluyen la libre elección y, como ha quedado dicho, no se excepciona al notario.

Desde la perspectiva expuesta, ¿es aplicable supletoriamente el art. 126 RN y la libre elección?

La ley no prevé la libre elección. De hecho, parte de tratamiento competencial unitario para los distintos funcionarios concurrentes. Y, ¿cuál es el principio que inspira la designación de los otros funcionarios? "La designación del juez natural" principio de raigambre constitucional: los otros funcionarios que asumen la otrora función judicial de naturaleza administrativa, están sometidos a este principio por lo que parece lógico que los notarios también.

El art. 126 RN predica la libre elección de la "función notarial". Pero el expediente matrimonial, ¿es esa misma la función notarial a la que alude el precepto? El acta en el que se resuelve el expediente es un documento notarial bajo la fe del notario; pero la decisión de autorizarla no es consecuencia de la iuris permissio (o control de legalidad) habitual u ordinariamente incluida en la fe pública notarial: no se resuelve en una mera denegación del instrumento, sino que esa denegación se consigna en el propio instrumento, en el acta. Es decir, constituye una resolución declarativa, en su caso, de la ilegitimidad del matrimonio, a reserva del correspondiente recurso. En rigor, se trata de una decisión basada en la convicción del notario que se proyecta, no sólo en la concurrencia formal de los requisitos legales, sino sobre su realidad material así en el supuesto de los matrimonios simulados o de complacencia.

El acta notarial, en el caso de resultar positiva, otorga un título de legitimación que reconoce el derecho a contraer matrimonio en el curso de un año. El otorgamiento de este título de legitimación no dimana del consentimiento de los otorgantes. La iuris permissio no se proyecta, en este caso, sobre el consentimiento de las partes sino sobre una pretensión individual. De ahí que la decisión positiva o negativa del notario exceda de los casos ordinarios sometidos a la libre elección.

A la pregunta anterior: ¿forma parte de la función notarial? hay que responder positivamente. Es función notarial porque lo único que se hace es ampliar el ámbito y el alcance de esa iuris permissio que forma parte integrante de la fe pública notarial como consecuencia de ese control de legalidad, atinente a la regularidad material de la pretensión resuelta en el acta. Pero no se trata de la función pública notarial contemplada en el art. 126 RN. En efecto, la función pública notarial contemplada en este precepto es la que se basa en el consentimiento de las partes, la libre elección es un reflejo de la autonomía privada, que excepcionalmente no le está permitida a la Administración Pública para la que todos los notarios son iguales, dada su condición funcionarial. Pero aquí no nos encontramos con un ejercicio ordinario de la fe pública, al que responde el art. 126 del RN, sino a una delegación suplementaria, que amplía y refuerza la iuris permissio notarial, con lo que constituye una modica coertio: la posibilidad del notario de actuar "súper partes", no "ínter volentes".

Y es que hay aquí una delegación o asignación legal que atribuye al notario el ejercicio de una competencia estatal, consistente en verificar si los interesados tienen derecho a contraer matrimonio. El notario que autoriza el acta, no autoriza como en el 127 RN un documento otorgado por la Administración, sino que otorga él mismo el documento, se identifica o produce como Administración actuante.

Siendo así, fácilmente se comprenderá que, su doble condición de otorgante y autorizante, excluye la elección de los interesados, por la sencilla razón de que no son parte en el acta, sino simples destinatarios de la misma. El requerimiento o su instancia no implica, en este caso, a diferencia de otras actas, otorgamiento de parte. Es el notario quien otorga con su autorización. Los pretendientes, por tanto, instan el expediente y son partes en el mismo, pero no son otorgantes del acta. Tampoco lo serían, por ejemplo, en el caso de una resolución administrativa o judicial: y es que, en realidad, el acta documenta un acto administrativo otorgado por el notario.

En definitiva, las características singulares de nuestra acta conducen a la conclusión de que, al igual que los demás funcionarios, su autorización se otorgue por el notario natural; y esto remite al turno, a la previa asignación colegial del notario competente. Esto es consecuencia de que el notario ejerce un poder público, en el más estricto sentido de la palabra, ya que su decisión supone establecer la legitimidad, o no, para un cambio en el estado civil.

Por todo lo expuesto, la Junta Directiva del Iltre. Colegio Notarial de Navarra acordó en sesión del 28 de abril pasado:

Primero.- Las actas previas matrimoniales de comprobación de capacidad de ambos contrayentes y de inexistencia de impedimentos o su dispensa, o de cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio, así como de determinación del régimen económico matrimonial que resulte aplicable y, en su caso, vecindad civil de los contrayentes, se distribuirán aleatoriamente entre todos los notarios que tengan su residencia en las poblaciones que integran los distintos Distritos del Colegio Notarial de Navarra, y que correspondan al domicilio de cualquiera de los futuros contrayentes.

La primera asignación se efectuará al más moderno en la plaza, a partir de ella, las siguientes designaciones se efectuarán por orden correlativo, del más moderno al más antiguo, con los saltos que se produzcan como consecuencia de lo dispuesto en el apartado siguiente.

Segundo.- Con carácter excepcional y alegando justa causa a juicio de la Junta Directiva los futuros contrayentes podrán proponer, y les podrá ser concedida, la asignación de un concreto notario, con residencia en el domicilio de cualquiera de ellos.

Tercero.- Quedan excluidas de tal distribución las actas tramitadas a posteriori en los supuestos de matrimonio celebrado en peligro de muerte, cuya finalidad, conforme a los arts. 65 CC, 52.3 LN y 58.10 LRC 20/2011, es la comprobación de los "requisitos legales para su validez", y que "deben" ser autorizadas por el notario que haya celebrado el matrimonio tal como establecen los mencionados preceptos.

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